Das Insolvenzrecht folgt an sich dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Das heißt, dass das gesamte der Insolvenz unterworfene Vermögen des Schuldners gesammelt bzw. verwertet wird und grundsätzlich gleichmäßig auf alle Insolvenzgläubiger verteilt wird. Mit dem am 1. Jänner 2026 in Kraft getretenen Betrugsbekämpfungsgesetz 2025 sind jedoch auch Änderungen in der Bundesabgabenordnung („BAO“) sowie im Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz („ASVG“) einhergegangen, die im Ergebnis das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger als Insolvenzgläubiger privilegieren.
Insolvenzrechtliche Anfechtung
Rechtshandlungen des Schuldners (bspw. die Befriedigung eines Gläubigers) vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens können vom Insolvenzverwalter nach den §§ 27 ff Insolvenzordnung („IO“) angefochten werden. Praktisch besonders relevant ist die Anfechtung wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (§ 31 IO). Demnach kann die Befriedigung eines Gläubigers nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Eintritt der materiellen Insolvenz) angefochten werden, wenn dem Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit bekannt war oder bekannt sein musste. So kann der Insolvenzverwalter die Zahlung an den Gläubiger von diesem zurückfordern und gelangt dieses Geld somit zur gleichmäßigen Verteilung an alle Insolvenzgläubiger (Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung).
In der Praxis haben öffentliche Großgläubiger (Finanzamt und Sozialversicherungsträger) eine gewisse Übermacht gegenüber den Schuldnern, weil sie im Vergleich zu privaten Gläubigern relativ rasch Exekutionsverfahren einleiten oder die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen. Schuldner, die an sich schon zahlungsunfähig sind (materiell insolvent sind), sind daher aufgrund dieser Drucksituation geneigt, primär und laufend diese öffentlichen Großgläubiger zu befriedigen, um Exekutions- und Konkursverfahren zu verhindern. In der Praxis der Insolvenzverwaltung sehen wir, dass wir bei (nahezu) jeder Insolvenz Zahlungen an Finanzamt und Sozialversicherungsträgern in beträchtlicher Höhe erfolgreich anfechten. Das liegt auch daran, dass der Oberste Gerichtshof an die Sorgfaltspflicht der öffentlichen Großgläubiger einen strengen Maßstab anlegt. Gemäß der Judikatur sind Finanzamt und Sozialversicherungsträger zu Bonitätsprüfungen und Nachforschungen verpflichtet und kann ihnen daher relativ einfach vorgeworfen werden, dass sie die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hätten erkennen müssen (OGH 3 Ob 92/16z; 3 Ob 5/18h u.a.).
Neu: Privilegierung des Staates bei der insolvenzrechtlichen Anfechtung
Mit dem neu eingefügten § 65 Abs. 3 ASVG wird die Anfechtung von Beitragszahlungen sowie die Anfechtung der Bestellung von Sicherheiten für diese Beiträge ausgeschlossen. Ebenso wird mit dem neu eingefügten § 211a BAO die Anfechtung von bestimmten Steuern (Umsatzsteuer, Lohnsteuer u.a.) sowie die Anfechtung der Bestellung von Sicherheiten hierfür ausgeschlossen. Die Anfechtung ist ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn kein kostendeckendes Vermögen vorliegt. In diesem Fall ist die Anfechtung bis zum Betrag von insgesamt EUR 4.000,00 zulässig.
Dieser neue Anfechtungsausschluss zu Gunsten des Staates führt zu dessen Privilegierung gegenüber allen anderen (privaten und kleinen) Insolvenzgläubigern. Praktisch erhalten die öffentlichen Großgläubiger (Finanzamt und Sozialversicherungsträger) in den letzten Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens meist noch viele und relativ hohe Zahlungen, während alle anderen (privaten und kleinen) Gläubiger schon lange kein Geld mehr sehen. Aufgrund des Anfechtungsausschlusses können die Zahlungen an Finanzamt und Sozialversicherungsträger vom Insolvenzverwalter nicht mehr zu Gunsten der allgemeinen Insolvenzmasse bzw. aller Gläubiger „zurückgeholt“ werden. Das reduziert die Insolvenzquoten massiv. Außerdem kann ein Dominoeffekt entstehen, weil gerade bei kleineren Unternehmen die Insolvenz eines einzigen Kunden und der damit einhergehende Zahlungsausfall zur eigenen Insolvenz führen kann. Auch das sehen wir in der Praxis der Insolvenzverwaltung immer wieder.
Diese Privilegierung des Staates ist aus insolvenzrechtlicher Sicht nicht einzusehen, bricht diese doch den an sich etablierten Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Erklärbar ist diese neu eingefügte Privilegierung nur mit dem derzeitigen Ziel des Staates, möglichst viel Geld zu sparen, um die Neuverschuldung zu reduzieren. Die österreichische Wirtschaft lebt von kleinst-, klein- und mittelständischen Unternehmen. Ob es daher volkswirtschaftlich sinnvoll ist, den Staat aus Sparmaßnahmen auf Kosten dieser kleinst-, klein- und mittelständischen Unternehmen zu privilegieren, bleibt dahingestellt.
Kritisiert wird diese Neuregelung auch vor dem Hintergrund, dass die Anfechtung nicht bloß wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ausgeschlossen ist, sondern die Anfechtung aus allen möglichen Anfechtungsgründen ausgeschlossen ist. So ist bspw. die Anfechtung selbst dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner das Finanzamt in der Absicht, alle anderen Gläubiger zu benachteiligen, befriedigt und dem Finanzamt diese Benachteiligungsabsicht bekannt war oder bekannt sein musste (§ 28 IO). Dieser Extremfall mag zwar nicht besonders praxisrelevant sein, doch zeigt dies, dass die neuen § 65 Abs. 3 ASVG und § 211a BAO keine legistischen Meisterwerke sind.
Aus unserer Sicht muss auch darüber diskutiert werden, ob diese Privilegierung des Staates verfassungswidrig ist. Der aus Art. 7 Bundes-Verfassungsgesetz abgeleitete Gleichbehandlungsgrundsatz sagt im Kern aus, dass Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln bzw. gesetzlich zu regeln ist. Ob privater oder öffentlicher Gläubiger, beide sind Insolvenzgläubiger. Die öffentlichen Gläubiger trifft einerseits eher das Risiko einer Anfechtung, weil deren Sorgfaltsmaßstab nach der Judikatur höher ist. Andererseits haben öffentliche Gläubiger auch mehr (Einfluss)Möglichkeiten im Hinblick auf Bonitätsprüfungen und damit gegenüber privaten Gläubigern einen gewissen Vorteil, der unseres Erachtens den höheren Sorgfaltsmaßstab rechtfertigt. Ob hier nun aber aus verfassungsrechtlicher Sicht ausreichend unterschiedliche Sachverhalte vorliegen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder sogar notwendig machen, darüber kann trefflich diskutiert werden. Ebenso muss zur Diskussion gestellt werden, ob der generelle – sich auf alle möglichen Anfechtungsgründe erstreckende – Anfechtungsausschluss unsachlich und damit verfassungswidrig ist. Aus Art. 7 Bundes-Verfassungsgesetz folgt auch ein Sachlichkeitsgebot, was bedeutet, dass gesetzliche Regelungen sachlich zu sein haben. Der sich auf alle Anfechtungsgründe erstreckende Anfechtungsausschluss erscheint aus unserer Sicht unsachlich, weil wir hierfür keine sachliche Begründung erblicken können. Letztlich wird sich mit all diesen Fragen womöglich der Verfassungsgerichtshof auseinandersetzen müssen.
Exkurs: Immobilienertragssteuer als Sondermassekosten
Der neu eingefügte § 211a Abs. 3 BAO qualifiziert nunmehr die Immobilienertragssteuer („ImmoESt“) als Sondermassekosten. Wird in der Insolvenz eine Liegenschaft verkauft und besteht an dieser ein Pfandrecht zu Gunsten einer Bank, bildet der Erlös aus dieser Veräußerung eine Sondermasse und wird aus dieser Sondermasse primär der Hypothekargläubiger befriedigt (Absonderungsrecht). Ein allfälliger Überschuss (Hyperocha) fließt in die allgemeine Insolvenzmasse und gelangt gleichmäßig zur Verteilung an die Insolvenzgläubiger.
Gemäß Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs war die anfallende ImmoESt bisher von der allgemeinen Insolvenzmasse zu bezahlen, nicht von der Sondermasse (OGH 8 Ob 141/12m). Nach dem neu eingefügten § 211a Abs. 3 BAO ist die ImmoESt von nun an von der Sondermasse zu bezahlen und mindert diese damit, sodass der Hypothekargläubiger unter Umständen weniger erhält als vor der Neuregelung.
Das führt dazu, dass der Hypothekargläubiger im Insolvenzfall schlechter gestellt ist als bei einer exekutionsrechtlichen Zwangsversteigerung einer Liegenschaft. Bei dieser trägt die ImmoESt nämlich nicht wirtschaftlich der Hypothekargläubiger, sondern die verpflichtete Partei.
Umgekehrt kann in bestimmten Konstellationen diese Neuregelung ein Vorteil für die nicht besicherten Insolvenzgläubiger sein, weil die allgemeine Insolvenzmasse nicht mehr mit der ImmoESt belastet wird und somit die nicht besicherten Insolvenzgläubiger allenfalls eine höhere Quote erhalten.
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